TRAJETÓRIA DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NUMA PERSPECTIVA NEGATIVA DEMOCRATIZAÇÃO ENTIMEMÁTICA DOS CRITÉRIOS DOSIMÉTRICOS

Resumo

A presente pesquisa investiga, inicialmente, as bases da fixação da pena nas Escolas Clássica e Positiva, identificando as influências sofridas pela legislação brasileira na estipulação do cálculo dosimétrico. Analisa-se, em seguida, as funções declaradas da pena, com enfoque nas teorias relativas, buscando compreender os fundamentos essenciais do justificacionismo e suas fragilidades éticas e/ou empíricas. Pretende-se estabelecer, portanto, que grau de autismo macula os discursos legitimantes da pena, bem como identificar eventuais aspectos que denotem uma falaciosa benevolência, travestindo de um bem a imposição de um mal, com repercussão, inclusive, na quantificação da reprimenda. Dessa forma, o trabalho investiga a possibilidade de se superar as correntes funcionalizantes, aderindo a uma concepção negativa em torno da pena e reconhecendo-a como fato de poder. A desmistificação das funções preventivas, de fundo periculosista, defensivista e voltadas, sem critério palpável, ao futuro, repercute na legitimidade das circunstâncias judiciais elencadas pelo legislador no art. 59 do Código Penal. Com efeito, propõe-se revisar os critérios tradicionalmente empregados na primeira fase da dosimetria, afastando, a partir de um rol de limites dosimétricos – ideológicos, dogmáticos, técnicos e gnoseológicos/cognitivos – a incidência de parâmetros personalistas, inverificáveis, sem base probatória suficiente, insuscetíveis de apreciação (técnica) pelo magistrado ou, de qualquer forma, incompatíveis com o Estado Democrático de Direito. Refuta-se, enfim, a pretensão de onisciência e onipotência do magistrado e, utilizando o método entimemático, propõe-se o afastamento parcial tópico pro libertatis do texto legal – valoração em prejuízo do réu da personalidade, conduta social, antecedentes e suficiência para prevenção do crime –, por se se tratar de fuga à literalidade da lei teleologicamente compatível com o princípio da legalidade.